Rekabet Kurumu’nun 01.10.2018 tarih ve 18-36/584-285 sayılı Kararında “Sahibinden Bilgi Teknolojileri Paz. ve Tic. A.Ş.’nin vasıta ve emlak satış/kiralama hizmetlerine yönelik on-line platform hizmeti pazarlarında aşırı fiyat uygulamak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal edip etmediği” iddiaları incelenmişti. Rekabet Kurumu Ekonomik Analiz ve Araştırmalar Dairesi (EAAD)’nin dahil olmadığı dosyada Soruşturma Heyeti’nin çoğunluğu aşırı fiyatlama iddiasının reddi gerektiği sonucuna ulaşırken bir uzman ise karşı görüş ile aşırı fiyatlama nedeniyle idari para cezası verilmesi gerektiğini savunmuştur. Karar karşı Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin verdiği iptal kararı vermiştir. Mahkemenin verdiği kararda iktisadi analize yönelik ortaya konan kritik tespitler dikkat çekicidir. Bu çerçervede Kurul Kararı ve mahkeme kararında öne çıkan hususlara aşağıda yer verilmektedir:
Kurul Kararı
SAHİBİNDEN.COM 2000 yılında kurulmuş ve emlak ilan ve reklamlarının yanı sıra birçok farklı alanda ilan ve reklam verilebilen bir on-line platform olarak faaliyet gösteren bir şirkettir. Türkiye’deki en büyük online alım-satım platformu niteliğindeki şirket; gayrimenkul, otomobil, yedek parça ve aksesuar, ikinci el eşya, iş makineleri, ustalar ve hizmetler, özel ders verenler, iş ilanları, yardımcı arayanlar, hayvanlar alemi olmak üzere birçok farklı kategoride on-line ilan ve reklamlara aracılık yapmaktadır. SAHİBİNDEN.COM’un çalışma şekli internet sitesi üzerinden ürünlerini satmak isteyen satıcılarla bu ürünleri satın almak isteyen alıcıları karşılaştırmaktan ibaret olup, alıcılar bakımından siteye üyelik ücretsiz iken; satıcılar bakımından satıcının kimliğine (ürünün sahibi, emlakçı, oto galeri vb.) göre değişen ücret tarifesi uygulanmaktadır. Emlak ofisleri ve otogalerilerin şikayetçi olduğu soruşturmaya kaynak olan iddialar arasında sahibinden.com’un “kurumsal müşterilerine sunduğu emlak ilanlarının paket fiyatlarını son dört yılda on kat civarında artırdığı” ve gibi hususlar bulunmaktadır.
İLGİLİ PAZAR: Kurul, aşırı fiyata konu ilgili ürün pazarlarını “emlak satış/kiralama hizmetlerine yönelik on-line platform hizmeti” ve “vasıta satış hizmetlerine yönelik on-line platform hizmeti pazarı” olarak tanımlanmıştır. İlgili coğrafi pazar ise “Türkiye” olarak tespit edilmiştir.
HAKİM DURUM TESPİTİ: Hakim durum analizinde ilk olarak sahibinden.com’un, rakipleri olan milliyetemlak.om, zingat.com gibi rakiplerine göre 2015-2017 yılları arasında çok yüksek oranda fiyat artışı gerçekleştirdiği tespiti yapılmıştır. Bu fiyat artışına rağmen sahibinden.com’un kurumsal üye sayısındaki artışa vurgu yapılarak şirketin, ciddi bir maliyete maruz kalmadan fiyat artışı yapma gücünde olduğu ifade edilmiştir. Analizin devamında sahibinden.com’un ve rakiplerinin ziyaret sayısı, kurumsal üye sayısı ve kurumsal üyelerden elde edilen gelir bazında pazar payları karşılaştırılmıştır. Bunlara ek olarak “ağ etkileri” ile yüksek batık maliyetler ve sahibinden.com’un birden fazla platformda ve portföyde yer alması hususları değerlendirilmiştir. Ayrıca ilginç bir şekilde sahibinden.com’un kullandığı domain adı konu edilmiş ve pazara giriş için yükse batık maliyetler dikkate alınarak sahibinden.com’un ilgili pazarlarda hakim durumda olduğu tespit edilmiştir.
İHLAL (AŞIRI FİYAT) ANALİZİ: Analizde “Ekonomik Değer Testi” kullanılmıştır. Bu çerçevede ilgili pazarlardaki karşılaştırmalı fiyatlar ve fiyat-maliyet marjı üzerine değerlendirmeler yapılmıştır. Fiyat karşılaştırma analizi kapsamında sahibinden.com’un rakiplerinden önemli ölçüde yüksek fiyatlama yaptığı vurgulanmıştır. sahibinden.com’un fiyatları ile maliyetleri arasındaki marjın incelenebilmesi aşamasında ise sağlıklı sonuçlara ulaşılamamıştır. Kurul, sahibinden.com’un örgütlenme yapısının ve iş yapma biçiminin; sermaye harcamaları bazında satın alınan ürün ve lisansların kullanım işlevleri ve niteliklerinin, kategori bazında gerçekleştirilen harcamaları hesaplamaya elverişli olmadığını ifade etmiş ve fiyat-maliyet analizinden imtina etmiştir. Bununla birlikte sahibinden.com ile rakiplerinin “Özsermaye Kârlılık Oranı (%)” ve “Net Satış Kârlılık Oranları (%)” karşılaştırılmıştır. Bu çerçevede sahibinden.com’un özsermaye kâr oranı ile net satış kâr oranının rakiplerine göre belirgin ölçüde fazla olduğu ifade edilmiştir. Vasıta satış hizmetlerine yönelik on-line platform hizmeti pazarında fiyat, fiyat artışı oranları ile özsermaye kârlılık oranı ile net satış kârlılık oranları karşılaştırılmıştır.
Sonuç olarak Rekabet Kurulu şu ifadeler ile sahibinden.com’un, hakim durumunu aşırı fiyatlama yoluyla kötüye kullandığı sonucuna varmıştır:
SAHİBİNDEN.COM’un ilgili pazarlarda rekabetçi pazarlarda görülmeyecek ölçüde yüksek fiyatlama davranışı sergilediği ve ilgili pazardaki mevcut rakiplerin bu fiyatlama davranışını etkileyebilecek bir rekabet baskısı yaratmadığı değerlendirilmektedir. Pazarda yukarıda sıralanan giriş engellerinin varlığı da potansiyel anlamda rekabetçi baskı yaratılmasını engellemektedir. Dolayısıyla her iki pazarın da kısa ve orta vadede kendini düzeltme yeteneğine sahip olmadığı değerlendirilmektedir. Bu nedenle SAHİBİNDEN.COM’un, 2015-2017 dönemine ilişkin fiyatlama davranışının aşırı fiyatlama niteliği taşıdığı ve 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği değerlendirilmektedir. Bu noktada ihlale son verilmesi için fiyat artışlarının maliyet artışları ile açıklanabilecek makul seviyelerde yapılması beklenmektedir
Mahkeme Kararı
Sahibinden.com, yukarıda yer verilen Rekabet Kurulu kararının iptali istemi ile Ankara 6. İdare Mahkemesine itiraz başvurusunda bulunmuştur. Mahkeme, 18.12.2019 tarih ve 2019/2625 Karar numaralı kararı ile Rekabet Kurulu kararını hukuka aykırı bularak iptal etmiştir. Mahkeme, Rekabet Hukuku uygulamasında istisnai olarak müdahale edilen aşırı fiyat kavramına ilişkin olarak rekabet otoritesinin bir rekabet ihlalini, gözleme dayanan değil kesin ve somut delillerle ispatlaması gerektiğini vurgulamıştır. Mahkeme bu yönde Kurul’un Kurul’un aşırı fiyat tespitine ilişkin eksik inceleme yaptığını ifade ederek kararı hukuka aykırı bulmuş ve iptal ederken aşağıdaki gerekçeleri sunmuştur:
…regülasyon kurumunca müdahale yönteminin uygulanmasından önce yapılan incelemelerin ve neticesinde verilecek müdahale kararlarının, isabet derecesine ilişkin değerlendirme yapabilmek için, ‘istisnai bir durum’ olan aşırı fiyatlama eyleminin, tereddüde mahal vermeyecek veriler ve olgularla ortaya konulması gerekmektedir. Aksi halde, genel yaklaşımdan sapma olarak ifade edilen müdahale uygulamasının kabulünün, piyasa ekonomisi ve Rekabet Hukuku ile bağdaşmayan sonuçlara yol açabileceğinin kabulü gerekmektedir…
…Rekabet Hukuku’na ilişkin uyuşmazlıklara dair delillerin ulaşması gereken ispat eşiğini karşılamak üzere Kurul Kararları’nda, sağlıklı veri, yeterli ve inandırıcı delil, ihlalin varlığına ilişkin açık delil gibi ifadelere yer verilmekle beraber, delillerin, sözü edilen nitelikleri taşıyıp taşımadığının belirlenebilmesi için hangi unsurların dikkate alınacağına ilişkin somut kriterlerin öngürülmediği anlaşılmaktadır. Rekabet Kurulu’nca uygulanan yaptırımlara ilişkin olarak açılan davalarda; Danıştay, ekseri olarak; ‘her türlü şüpheden uzak, açık ve kesin delillerle ispat’ şeklinde ispat standardı aramaktadır…
…Anılan Karar’da; “Fiyat kıyaslamasının konu olduğu ikinci aşamada ürün/hizmet fiyatı, teşebbüsün hem kendi fiyatı hem de rakip teşebbüslerin fiyatları ile karşılaştırılmalıdır.” ifadesine yer verilmiş olmakla birlikte, kararın tamamı incelendiğinde, uygun olmayan farklı pazarlarda faaliyet gösteren teşebbüslerle karşılaştırma yapıldığı, buna karşın, farklı coğrafyalarda ve özellikle global oyuncuların bulunduğu ülkeler ile fiyat kıyaslamasına gidilmediği görülmektedir….
[Rekabet Kurulu’nun] “…ağ etkisi ve birden fazla platformda yer almanın maliyetine bağlı olarak pazar
payları arasındaki fark yüksek olmasa dahi, pazar payı açısından avantajlı olan platformun uzun
vadede pazarı domine etmesi beklenmektedir. Somut olayda da bu durum gözlenmektedir.” şeklindeki
tespitlerinin, gözleme dayandığı ve somut veriler ihtiva etmediği görülmektedir. Davalı idarenin, bu
şekildeki tespitinin dayanağını mahiyetindeki gözlemlere, hangi somut veriler ışığında veya benzer
piyasalardaki sonuçlar üzerinden ulaşıldığı ortaya konamamıştır.…Kararda; davacı şirketin, “…emlak veya vasıta gibi tek bir hizmet kategorisine odaklanmak yerine, muhtelif hizmet kategorisinden oluşan portföy (iştira-müşteri ilişkisi imkanı) sunmasının platform değerinin artmasına neden olduğu, ayrıca geniş bir portföyde hizmet sunması, sınırlı sayıdaki kategoride odaklanan rakiplerine nazaran ziyaret sayısının artmasına yol açtığı, bu durumun da faaliyet gelirlerinin büyük kısmının elde edildiği kurumsal müşteriler için platform değerlerinin artmasında, dolayısıyla ikamesinin güçlenmesine neden olduğu…” değerlendirmelerine yer verildiği görülmektedir. İfade edilmelidir ki, bir teşebbüsün faaliyet kategorilerinin sayıca fazla olması hali, diğer teşebbüslerin çalışma/iş modellerini tercih etmesi ve bu tercihlerin sonuçlarının ticari yansımalarının “hakim durumun kötüye kullanılması” olgusu ile ilişkilendirilmesi sonucunu doğurmaz. Böyle bir saptamanın yapılabilmesi için, nihai tüketici davranışlarına ilişkin olarak yapılmış kapsamlı ve bilimsel tüketici davranış analizlerinin varlığı şarttır…
…Kurul’ca, fiyatlar ve maliyetler arasındaki marjın kesin bir şekilde belirlenemediği açıktır. Dolayısıyla, davalı idare; aşırı fiyat tespiti yapmaya elverişli maliyet analizi yapmayarak, kıyaslamalar üzerinden değerlendirme yoluna gitmiştir. Bu durumda, maliyet analizi ile aşırı fiyat saptamasına gidilmeyen davaya konu olayda, davalı idarece davacı şirkete yönelik olarak, maliyetler ile açıklanabilir fiyat artışları yapılması hususunda öneriler sunması noktasında tutarsızlık bulunduğu anlaşılmakta, bu şekilde bir maliyet analizi yapılmasının mümkün olmadığının davalı idarece kabul edildiği görülmektedir…
..aşırı fiyatlamaya müdahale konusundaki temkinli yaklaşım ve yöntemin istisnai bir yöntem olması nedeniyle, böyle bir müdahalenin, ancak aşırı fiyatlamaya müdahalenin olumlu sonuçları olacağının kesin verilerle ortaya konulması halinde mümkün olabileceği ifade edilmelidir. http://www.sahibinden.com’un çok pahalı olması, daha düşük bedelle hatta ücretsiz üyelik yöntemiyle yeni oyuncuların sektöre girmesi ve kurumsal müşterilerin de bu platformlara geçiş yapması açısından teşvik edici olacaktır. Nitekim, kurumsal müşteriler veya nihai tüketiciler açısından, platformları kullanmak/yararlanmak noktasında bir sınırlamanın da bulunmaması, fiyatlamanın hakim durumda olan platforma göre daha düşük ücretli veya ücretsiz olması gibi olgular, yeni aktörlerin pazara girmesini güçleştiren değil aksine kolaylaştıran unsurlardır. Şu halde, fiyat yüksekliğinin, pazara girişleri tetikleyen/teşvik eden olgular olarak kabul edildiği ve hakim durumdaki teşebbüslerin fiyat yüksekliklerinin aksine düşük fiyatlamaların engellenmeye çalışılması gerektiği anlaşılmaktadır. Olayda da, hakim durumda olan platformun fiyatlarının düşmesinin, pazara yeni girişleri ne şekilde kolaylaştıracağı, halihazırda düşük üyelik ücretleri ile yetinen yeni aktörlerin, söz konusu bu düşük fiyatlandırmalar karşısında nasıl rekabet edeceği noktasında saptamalar getirilmediği görülmektedir…
…Rekabet Hukuku’nda, “aşırı fiyatlama yoluyla hakim durumun kötüye kullanılması” yaklaşımı ve uygulamasının, son derece sınırlı ve istisnai olarak kabul gördüğü, istisnai bir durum olan ve ancak rekabet ortamını, dolayısıyla da tüketici refahını çok açık bir şekilde ihlal ettiği ispat edilemeyen fiyat artışlarına müdahalenin, Rekabet Hukuku kapsamında kabul görmediği, fiyat artışına müdahalenin “istisnaen kabul edilen bir durum olması” sebebiyle, bu yöndeki tespit ve değerlendirmelerin de tereddüte yol açmayacak şekilde açık ve kesin nitelikte olması gerektiği, ispat standartının gereği olarak ise; “neredeyse kesin olarak ne olduğunun” ispatının gerektiği, şüphe üzerinden kanaate varılmasının hukuken yetersiz kalacağı, bu şüphenin haklı olduğunu ortaya koyacak somut deliller ve gerekçelerle olayın ispatının hukuken arandığı anlaşılmakla, olgu, iddia ve tespitlerin belirtilen niteliklerde olmadığı, kesin ve tartışmasız olarak elde edilmiş somut delillere dayanılmaksızın gözleme istinaden sonuca varılmak suretiyle tesis edilen [Kurul Kararlarının’nda] hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.